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19 de Setembro de 2019

Legislação simbólica do direito do trabalho no Brasil:

caso do artigo 442-B da CLT.

Marina Angelim Bordallo, Advogado
há 8 meses

LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT.

SYMBOLIC LEGISLATION OF LABOR LAW IN BRAZIL: CASE OF ARTICLE 442-B DA CLT.

BORDALLO, Marina Angelim 1

LIMA, Tiago Megale 2

RESUMO

O artigo LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT, objetiva gerar reflexões e futuras soluções para enfrentar o simbolismo do nosso ordenamento jurídico, uma vez que nossa Carta Magna, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, é eivada de forte carga simbólica em detrimento de sua concretização normativo-jurídica, o que, por sua inerente abrangência, prejudica a capacidade de reprodução normativa de todo o sistema jurídico que nela se fundamenta. Em específico, estudamos o artigo 442-B, que foi inserido pela Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017 à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mais uma reforma a nossa legislação, destacando sua carga simbólica e seu desencadeamento à prática ilícita da “pejotização”. Destarte, esse reformismo constante em nossas legislações tem instituído um ciclo vicioso de legislações simbólicas, uma nova forma de poder, o poder simbólico.

Palavras-chave: Ordenamento; Jurídico; Legislação; Simbólica; Pejotização.

ABSTRACT

The article SYMBOLIC LEGISLATION OF LABOR LAW IN BRAZIL: CASE OF ARTICLE 442-B DA CLT., aims to generate awareness and future solutions regarding the symbolism of our legal system stemming from our 1988 constitution. A symbolism so overwhelming as to threaten the very capacity of law enforcement and with it’s broad and vague nature harms the capacity of normative reproduction and applicability of the law in our entire legal system deriving from the constitution. Specifically, we study article 442-B, inserted in our labor laws by bill 13.467, of july 13, 2017, that entices illicit practices. Thus, this constant reforming of our labor laws brings us to a vicious cycle of symbolic laws and a new form of power, the symbolic power.

Keywords: Order; Legal; Legislation; Symbolic; Pejotização.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DO TERMO SIMBÓLICO. 3 O PODER SIMBÓLICO. 4 LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA. 5 REFORMA TRABALHISTA. 6 LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

____________

1 Graduanda do Curso de Direito da UNINASSAU-PA, bordallomarina@gmail.com.

2 Professor orientador: Mestrando, UNINASSAU-PA, megaletiago@yahoo.com.

Belém – PA, junho de 2018.

1. INTRODUÇÃO.

Constantemente no Brasil se discute o reformismo de nossa legislação, sob a máxima de que estas reformas trarão as devidas mudanças às nossas problemáticas e conturbadas relações sociais. Lamentável ilusão, pois as inúmeras reformas que sofrem nossas legislações, além de não solucionarem nossas complexas relações sociais, ainda aumentam a descrença nas instituições e nas normas por elas editadas, levantando também discussões diversas sobre as várias interpretações de uma mesma norma cujas intenções, puramente políticas, suscitam dúvidas muito pertinentes conduzindo cada vez mais tais normas a dimensão do que Neves (1994) chama de simbólico, dimensão totalmente distante do que espera a sociedade quando da edição ou reformulação do nosso ordenamento jurídico.

A tese de Neves (1994) sobre esse caráter simbólico que norteia as normas, em seu livro A Constitucionalização Simbólica, traz reflexões basilares de suma importância à origem e ao objetivo das normas, haja vista que esse simbolismo é eivado de uma nova forma de poder sem, contudo, traduzir o que de fato se espera desse poder, ou seja, mudanças concretas nas relações sociais. Defende ainda que o reformismo constante pelo qual passam nossas legislações se traduz num ciclo vicioso e perigoso de simbolismo.

Nesse contexto de reformismo, a Lei de nº 13.467 de 13 de julho de 2017 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) diversos artigos que vem sendo alvo de muitas críticas como também temas de inúmeras Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pois tamanha é a incoerência de alguns desses artigos em relação a nossa Constituição.

Em especial, estudamos com maior profundidade o artigo 442-B, que vem levantando pontos polêmicos em relação à proteção dos direitos trabalhistas nas “modernas” relações de emprego. Em meio a essas polêmicas, nos direcionamos a tratar daquela que o associa a uma nova forma de ensejar a prática ilícita da “pejotização”, logo, o mencionado artigo caracteriza a legislação simbólica, pois além de não pressupor formas concretas de sua aplicação, ainda é utilizado como legislação álibi, por meio da qual o Estado demonstra seu ativismo, dando respostas aos anseios da sociedade.

O presente artigo é, portanto, de grande relevância tanto para nossa sociedade que necessita de segurança em suas relações trabalhistas quanto para o nosso ordenamento jurídico cujo objetivo é a normatividade do texto legal atingida, ou seja, a concretização das normas legais estaria influenciando de fato a mudança nas relações sociais, pois o poder legiferante, sob essa perspectiva, criaria também às condições e os pressupostos para sua concretização, diferente do que estudaremos com o artigo em comento, o artigo 442-B da CLT, cuja falta de normatividade e pressupostos para sua aplicação resulta na precarização das relações de emprego, um retrocesso a séculos de lutas por melhores condições de trabalho.

Analisaremos, como objetivo geral, a Teoria da Legislação Simbólica, que entre os pontos negativos estão o fato do não atingir a normatividade das leis, uma vez que se utiliza de simbolismo para esconder o real sentido, ou seja, o sentido latente das normas editadas.

Foram pesquisadas obras consagradas de Direito do Trabalho, cujas fontes primárias são a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), as obras: de Neves (1994), Pereira (2013), Nascimento; Nascimento (2014) e, ainda, como fontes secundárias, artigos científicos e, como fontes terciárias, as jurisprudências. Trata-se, portanto, de uma bibliografia de caráter descritivo e exploratório.

Conceituaremos o termo simbólico, no contexto que utilizaremos neste artigo, a fim de que não sejam feitas interpretações divergentes daquela que desejamos transmitir e abordaremos também a Teoria do Poder Simbólico, descrita brilhantemente por Bourdieu (2010), que de forma muito esclarecedora nos direciona à compreensão dessa nova forma de domínio que se dá mediante ao caráter simbólico das nossas legislações.

Destarte, este estudo primará pelo despertar e pela familiaridade de seus leitores ao enfrentamento dos simbolismos das leis que vivenciamos em nosso ordenamento jurídico, notavelmente demonstrado na conhecida reforma trabalhista, relacionado ao caso prático do artigo 442-B da CLT, para torná-lo o mais explicativo possível a fim de facilitar a formulação de futuras soluções, trazendo a baila o seu sentido latente.

2. CONCEITO DO TERMO SIMBÓLICO.

De acordo com a filosofia, o termo simbólico, de forma ampla, é utilizado para se referir a um sistema, um conjunto de elementos, e nenhum desses elementos têm uma significação em si, tudo é inferido a partir das relações que aquele elemento tem com o conjunto, com a totalidade.

Na busca por uma definição conceitual, simples e genérica, encontramos, segundo o dicionário da língua portuguesa, que o termo simbólico é um adjetivo qualificativo que expressa um simbolismo, algo não concreto, formado pela presença de símbolos.

Dessa busca pelo conceito mais simples, constatamos corroborado com o estudo do livro A Constitucionalização Simbólica, de Neves (1994), que as linhas que separam os conceitos dos termos: simbólico, símbolo e simbolismo são tênues, logo, para não cairmos em falácias de ambiguidade, como sugere o autor em comento, precisamos predefinir a semântica do termo simbólico em nosso contexto, pois sua complexidade é de grau tão elevado que, por exemplo, Neves (1994) aponta que o escritor Umberto Eco menciona que Lalande, em seu dicionário filosófico, chegou à conclusão que símbolo (presente dentro do contexto daquilo é simbólico) é tudo e não é nada.

Assim, o termo simbólico aqui exposto será usado segundo o estudo de Neves (1994), ou seja, em sentido manifesto, porém o sentido manifesto é irrelevante, o seu significado latente que é relevante, logo, simbólico é utilizado quando o discurso figurado, conotativo se sobrepõe àquilo que é concreto, ao discurso denotativo; a linguagem manifesta é mais frágil do que a linguagem latente. A força e a função manifesta têm pouca importância comparativamente com a função latente, por conseguinte, quando falamos em legislação simbólica, conforme dispõe o referido autor, temos de considerar os efeitos simbólicos das normas jurídicas em geral.

Neste sentido, Neves (1994) levanta disposições ainda mais abrangentes sobre o termo simbólico, vejamos:

No âmbito da noção abrangente de política simbólica, desenvolveu-se especificamente a concepção de “direito como simbolismo”, Arnold foi inegavelmente o pioneiro no enfrentamento dessa questão, tendo atribuído a todo o Direito uma função primariamente simbólica [grifo nosso]. (NEVES, 1994, p. 28)

O fato é que o Direito, enquanto ciência, está diretamente vinculado a lidar com as diversidades dos relacionamentos e comportamentos humanos, contextualizando normas que instituem e regulamentam direitos e obrigações do Estado e de seus cidadãos, o distanciando do universo das ciências exatas pela complexidade inerente do seu objeto, ou seja, cada pessoa e seu respectivo comportamento, e o colocando na dimensão do simbólico.

3. O PODER SIMBÓLICO.

Conforme a definição adotada neste artigo sobre o termo simbólico, sendo este utilizado quando a força e a função manifesta têm pouca importância comparativamente com a função latente, congruentes com o que defende Neves (1994), não se pode deixar de fazer referência à Teoria do Poder Simbólico do filósofo francês Pierre Bourdieu (2010), haja vista que a utilização do termo simbólico das legislações, se faz porque este simbolismo é eivado de um manifesto poder.

Em sua teoria, Bourdieu (2010) aduziu ao tema sua imposição de significações como legítimas e as palavras e os símbolos como meios de integração social. Denunciou os mecanismos de dominação simbólicos, afirmando que esses fabricam ou não as possibilidades de uma pessoa ser livre. Assim, o poder simbólico é também produzido para servir as classes dominantes, que discursam como quem tem interesses universais quando na verdade são interesses particulares.

Denota-se desse universo dos símbolos a geração de poder mediante a corroboração dos seus súditos através do silêncio dos mesmos, cuja ignorância os leva a pacificação, como bem traduz Bourdieu (2010, p. 07-08), [...] “o poder simbólico é, com efeito, esse poder invisível o qual só pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que não querem saber que lhe estão sujeitos ou mesmo que o exercem”.

Foi justamente quando houve uma quebra dessa corroboração pacificadora, e o silêncio deu lugar ao grito de revolta das massas, que surgiu a ciência do Direito, e o Estado, por sua vez, em resposta ao clamor agitado dos seus cidadãos, se utilizou dos seus símbolos de interação e do poder a ele inerente para demonstrar seu ativismo e manter seu domínio de forma pacificadora, pois agora tudo estava escrito, direitos e deveres supostamente garantidos, formalmente normatizados.

O poder simbólico, de Bourdieu (2010, p. 15), é, portanto, a legitimação do poder, poder subordinado, com uma nova roupagem, que mediante a comunicação suave de palavras eufêmicas, ou seja, utilização de símbolos sem a violência das demais formas de imposição de poder, transforma-se em poder simbólico “capaz de produzir efeitos reais sem dispêndio aparente de energia”.

4. LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA.

Superada a questão semântica do termo simbólico no contexto de legislação simbólica, um tema tratado por Neves (1994), na brilhante obra A Constitucionalização Simbólica, e ressalvada a Teoria do Poder Simbólico de Bourdieu (2010), é relevante suscitarmos as ponderações que Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) adota quando este escreveu sobre a diferença entre legislação instrumental e legislação simbólica, segundo o qual, a principal diferença reside na intenção do legislador, ou seja, se o legislador quer tornar a lei eficaz ou não.

No caso da legislação instrumental, o legislador, ao criar a lei, cria também as condições e os pressupostos para sua concretização, tornando-a eficaz, não que a legislação simbólica não exerça influência no comportamento humano, porém a forma como ela influência o comportamento que a distingui da legislação instrumental, defende Neves (1994):

Não se distingue da legislação instrumental por não exercer influência sobre a conduta humana, mas sim pela forma como exerce essa influência e pelo modelo de comportamento que influencia. Conforme o tipo de legislação simbólica, variarão, porém, os seus efeitos. (NEVES, 1994, p. 51)

Sobre essa variação de efeitos e influência da legislação simbólica, Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) descreve o modelo tricotômico que usou para a tipologia da legislação simbólica, no primeiro ponto a lei quer reforçar valores sociais, morais, a lei não precisa ser eficaz, sua mera edição é eficiente para reforçar esses valores, que demonstram com relevância institucional a prevalência de alguns grupos que têm seus valores sociais e morais legislados, o que resulta em conflitos entre esses grupos e os demais que não tiveram os seus valores como relevantes.

No segundo ponto de seu modelo afirma que a lei pode ser utilizada como legislação álibi que coloca sob prova a capacidade de atuação Estatal, ou seja, o Estado precisa atuar, não importando o que irá alcançar, se o tema é relevante para a sociedade, o Estado tem o dever de mostrar sua atuação mediante a aprovação de leis em resposta à sociedade, sem, contudo, normatizar as respectivas relações sociais, como o que ocorreu com a então Reforma Trabalhista, cuja expectativa girava em torno de um considerado crescimento da nossa economia sob o fundamento de que a legislação vigente estava sendo um entrave para o crescimento econômico. O que se configura, portanto, uma forma do Estado se utilizar da norma como álibi ao seu ativismo, desempenhando uma função ideológica.

Por fim, em seu terceiro ponto, descreve um adiamento da solução de conflitos sociais por meio de acordos dilatórios entre grupos políticos, ou seja, legislação como forma de compromisso dilatório, cujo acordo se firma justamente na certeza da ineficácia da lei que leva para um futuro indeterminado sua provável solução. É neste ponto que este artigo se fundamenta, cuja inserção do artigo 442-B pela Lei de nº 13.467, de 13 de julho de 2017, à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) denota a dificuldade de sua aplicação decorrida da própria lei, que constitui um fator importante para a sua ineficácia. Assim, o Estado legisla simbolicamente, criando uma imagem de que responde normativamente aos conflitos da sociedade, quando, na verdade, esses conflitos não são normatizados de forma a mudar o contexto presente, postergando para um futuro não sabido a solução da então problemática social.

Segundo Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) nada impede que uma legislação nasça simbólica e passe a se tornar instrumental e vice-versa, pois a atividade legiferante constitui justamente o encontro entre o sistema político e o sistema jurídico. Neste sentido, pontua também que a [...] “legislação simbólica não pode ser vista meramente como contraponto para a legislação instrumental de proveniência contemporânea, mas sim deve ser conceituada como alternativa para a direção normativo-geral da conduta”. (NEVES, 1994, p. 32).

Defendeu então que os textos da legislação simbólica fazem referência à realidade na forma normativo-jurídica, porém, hipertroficamente, traduz finalidades políticas cujo caráter está longe de ser normativo-jurídico.

Desta feita, falar em legislação simbólica significa dizer, segundo Neves (1994), que há uma hipertrofia da função político simbólica em detrimento da força normativa jurídica do diploma ou dispositivo legal que passa a ser irrelevante, afirmando ainda:

[...] que a legislação simbólica só tem lugar quando a vigência social da norma legal, ou seja, a sua função de “congruente generalização de expectativas” é atingida. O texto legal não é apenas incapaz de dirigir normativamente a conduta, caracterizando-se principalmente por não servir para orientar ou assegurar, de forma generalizada, as expectativas normativas [grifo nosso]. Falta-lhe, portanto, normatividade. (NEVES, 1994, p. 50-51).

Utiliza-se, então, a legislação simbólica, das expectativas, anseios e necessidades da sociedade para redigir de forma esperançosa normas que deveriam trazer soluções, e aqui gostaríamos de frisar como nosso país espera de forma demasiada dessas normas que na dimensão do simbólico não se fazem concretizar, além de nem ao menos orientarem ou assegurarem as expectativas que se formam em torno delas.

5. REFORMA TRABALHISTA.

A histórica luta pela sobrevivência humana infere que o trabalho surgiu juntamente com o homem, haja vista sua necessidade de satisfazer a fome e garantir sua proteção, ainda que com a utilização de instrumentos rústicos e tendo como principal meio de execução laboral seus próprios membros, é inegável que o trabalho é tão antigo quanto o homo sapiens.

Com o crescimento da sociedade, cada dia mais complexa, e a fim de que ela não se dizimasse em meios aos seus constantes conflitos, surgiu a necessidade de normas disciplinadoras de direitos e deveres de cada indivíduo e como todo direito é resultado de um conflito, no direito do trabalho não foi diferente, pois classes distintas (empregador e empregado), que necessitam uma da outra, precisavam chegar a um consenso.

Surgiu então, conforme Nascimento; Nascimento (2014), em meio a esses conflitos entre empregador e empregado, o Direito do Trabalho, que é, portanto, contemporâneo e teve início com a sociedade industrial e o trabalho assalariado na famosa Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, que trouxe a descoberta das máquinas a vapor como fonte de energia, substituindo a força humana. A necessidade de pessoas para operar essas máquinas que impôs a substituição do trabalho escravo e servil pelo trabalho assalariado.

Desta feita, nossa legislação, fruto de inúmeras lutas por melhores condições de trabalho e que nasceu justamente como forma de proteção ao hipossuficiente, cuja história é enfática nesse termo e vem sofrendo inúmeras mudanças que colocam em xeque justamente a sua finalidade.

Nossa crítica à reforma trabalhista se dá ao fato de que após analisar suas inúmeras mudanças, assistimos deitados em berço esplêndido, no sentido de adormecidos, ao retrocesso das conquistas trabalhistas, uma vez que essas mudanças alteram substancialmente o sistema de proteção aos trabalhadores, o que corrobora com o significado de legislação simbólica estudada, pois em sua defesa manifesta haveria o desejável crescimento na economia nacional, entretanto, como o é na legislação simbólica, o que prevaleceu foi seu sentido latente, ou seja, flexibilização nas relações de trabalho, impondo limites a proteção que outrora tinha o proletariado.

Finalmente, o art. 442-B da CLT, foi um o que mais chamou nossa atenção, pois este, alvo de dezenas de críticas, traz em seu corpo uma discursão muito antiga no universo já justiça trabalhista, qual seja: a contratação do autônomo, para este artigo no entanto, dedicamos um capítulo específico, o qual veremos a seguir.

6. LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT.

O artigo 442-B foi incluído pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), in verbis: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. desta Consolidação”.

Importante ressaltar a colocação da nobre desembargadora Bomfim (2017) que menciona a inclusão da figura do autônomo na CLT, mediante o artigo 442-B, como bastante polêmica, vejamos:

[...] Se o trabalhador é autônomo não é empregado. Portanto, a sua inclusão na CLT mais parece uma tentativa de burlar a relação de emprego, que de reconhecer que o autônomo não é empregado. O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito ou com as formalidades legais não afasta, por si só, o liame empregatício. Aliás, esse direito é irrenunciável. O que afasta é a ausência dos requisitos contidos nos artigos e da CLT. (BOMFIM, 2017, p. 01).

A brilhante observação da desembargadora é congruente à questão da tipologia da legislação simbólica que Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) descreve em seu modelo tricotômico no caso do adiamento das soluções de conflitos sociais por meio de acordos dilatórios entre grupos políticos, assim a legislação é firmada com a certeza da ineficácia da lei, pois as dificuldades de sua aplicação decorrem da própria lei.

O Estado, então, de fato legisla simbolicamente, produzindo a expectativa de que responde normativamente aos conflitos da sociedade, quando na verdade a força e a função manifesta desta nova norma têm pouca importância comparativamente com a função latente, de forma que não modifica o contexto presente, tão somente posterga para um futuro indefinido a real solução da problemática social, que, no caso do artigo 442-B da CLT, seria o trabalho empregatício informal sob a máscara de trabalho autônomo, cuja problemática se desdobra no fenômeno da “pejotização”.

Não queremos aqui de forma alguma negar a existência do trabalhador autônomo, não é isso, sabemos da importância desse profissional para o mercado de trabalho como também para alavancar a economia de inúmeras famílias brasileiras que encontram nessa ramificação da relação de trabalho a sua subsistência.

O que consideramos importante chamar atenção, segundo Bomfim (2017), é ao fato desse crescente mercado de trabalho autônomo está sendo usado de forma a burlar o que seria na realidade uma relação de emprego, e do conhecido conflito dessas classes, empregador e empregado, vem a resposta Estatal em forma de legislação que não orienta nem assegura qualquer expectativa de solução dessa problemática, uma vez que a utilização simbólica do artigo 442-B da CLT afasta dos trabalhadores direitos irrenunciáveis simbolicamente assegurados por nossa Carta Magna como, por exemplo, o disposto em seu artigo e incisos, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Ademais, o artigo da CLT ratifica a ilicitude de qualquer ato tendente a fraudar os preceitos protegidos dos direitos trabalhistas, vejamos o disposto no referido artigo: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Apesar dessa disposição, dentro da própria CLT é inserido o art. 442-B que suprimi e são tendentes a fraudar os preceitos irrenunciáveis, constitucionalmente garantidos por nossa lei máxima, CRFB/88, como férias e décimo terceiro salário.

Há alguns anos na seara trabalhista questiona-se quanto aos elementos que caracterizam o autônomo, neste contexto, dentre os que se colocam a escrever, destacamos a seguinte ponderação feita por Pereira (2013, p. 39): “o elemento fundamental que identifica o trabalhador autônomo é a falta de subordinação, pois não está sujeito ao poder de direção e comando do empregador, podendo exercer livremente sua atividade”.

Ocorre que as modernas formas de trabalho e a flexibilização nas relações de emprego têm cada vez mais dificultado a identificação dos elementos caracterizadores do vínculo trabalhista inclusive o elemento fundamental, segundo Pereira (2013), a subordinação, que através de sua clássica conceituação se tornou insuficiente para garantir a proteção aos direitos trabalhistas.

Assim, a fim de amparar as situações de trabalho que estavam sendo excluídas, ficando às margens do direito, pela teoria tradicional da subordinação surge a teoria da subordinação estrutural, também chamada de teoria integrativa, que conforme aduz Teixeira (2014, p. 01), esta teoria [...] “tem por base a definição da atividade desempenhada pelo trabalhador como sendo essencial ao funcionamento estrutural e organizacional do empregador”, ou seja, aquele que desempenha função sem a qual a empresa não subsistiria, atividade fim desta empresa, logo, subordinado a suas diretrizes, não tem outra definição senão a de empregado.

Definição esta, fundamentada justamente no que temos assistido diariamente: pessoa física sendo contratada como autônoma mediante pessoa jurídica para a prestação de serviços essenciais da empresa, serviços sem os quais a empresa não teriam razão de existir, entretanto, justamente pela atividade que desempenha, está subordinada às diretrizes do contratante, com a diferença de que a forma de contrato assinado entre as partes afasta do contratado todo e qualquer direito trabalhista, restando tão somente as obrigações de um prestador de serviços cumulados a submissão de um empregado.

Como forma de defesa do empregador que está no polo passivo de uma reclamação trabalhista, cujo objeto é a declaração do vínculo empregatício, levanta-se sempre a mesma questão: de que este estava tão somente contratando uma prestação de serviço autônomo.

Foi mediante a observação desse fenômeno tão recorrente que os julgados estão sendo levados a fundamentar-se justamente no desenvolvimento ou não da subordinação para resolução da problemática. É, portanto, na impossibilidade da identificação dessa subordinação que se utiliza a teoria da subordinação estrutural, será então a atividade da contratante que vai caracterizar essa subordinação, quando esta for uma atividade inerente ao objeto da empresa, sem a qual a mesma não pode subsistir.

Desta feita, observamos de forma ainda mais clara o conceito de subordinação estrutural sendo aplicado através do seguinte julgado:

VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo da CLT, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. No entanto, no exercício da função de motorista, ainda que em caminhão próprio, o reclamante exercia atividade necessária para atingir o objeto social da reclamada que atua no ramo de comércio de materiais de construção. É a chamada subordinação estrutural, defendida pelo hoje Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, ou seja, não há necessidade do empregado receber ordens diretas do tomador para a caracterização do vínculo, basta que o trabalhador esteja integrado ao processo produtivo e à dinâmica estrutural da tomadora de serviços [grifo nosso], como ficou bem nítido no caso em apreço. (BORGES, 2014).

No caso do artigo 442-B da CLT, a legislação simbólica além de não solucionar a problemática dessa crescente classe de trabalhadores que pela hipossuficiência se submetem a relações de empregos que burlam os direitos trabalhistas, ainda abre caminhos mais injustos para uma forma disfarçada de legalizar o até então questionável fenômeno da “pejotização”.

O fenômeno da “pejotização” é conceituado [...] “como a contratação de um trabalhador, na condição de pessoa jurídica, para prestação de serviço intelectual” (PEREIRA, 2013, p. 77), é justamente dessa imposição de que o contratado tenha uma pessoa jurídica que vem o nome “pejotização”.

Segundo Pereira (2013), a “pejotização” iniciou sua viabilidade mediante o art. 129 da lei nº 11.196/2005, em que inúmeros empregadores vislumbraram a possibilidade de contratação de prestadores de serviços intelectuais através de contrato com pessoas jurídicas sem relação de emprego. Vejamos o que dispõe artigo alhures mencionado:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas [grifo nosso], sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Vem ganhando cada vez mais destaque essa prestação de serviços por meio de pessoa jurídica, assevera a autora Peres (2008), defendendo que a prática merece nulidade, haja vista que, “Toda relação jurídica que se realize de maneira pessoal, subordinada, onerosa e habitual é, por presunção, de natureza empregatícia” (PERES, 2008, p. 05), conceituando a prática da “pejotização” como uma pratica ilícita.

Existe um clamor de diferentes grupos que pleiteavam a reforma trabalhista, a qual inseriu o artigo 442-B à CLT, e esta veio também, como dispõe Kindermann (1989 apud NEVES, 1994), como uma legislação álibi, ou seja, o Estado precisava atuar, pois o tema é significativamente relevante para a sociedade, haja vista que media justamente as relações de trabalho que são de ordem econômica, logo o Estado tem o dever de mostrar seu ativismo por meio da aprovação de leis que de alguma forma respondem à sociedade, sem, contudo modificar as respectivas relações sociais, desempenhando uma função ideológica, confirmando o chamado poder simbólico, que mantém o domínio de forma pacífica, pois teoricamente o direito está garantido e formalizado.

A compulsão reformista que sofremos diariamente no Brasil e que levanta a crença de que o reformismo da legislação trará mudanças nas nossas complexas relações sociais é totalmente ilusória, e ainda prejudica a transformação da própria sociedade que é levada à descrença nas instituições e nas normas por elas editadas por uma questão que Souza (2009) descreve muito bem em sua obra Ralé Brasileira quem é e como vive, vejamos:

(...) se todos querem ter escravos, mesmo os próprios

escravos quando libertos, como pode acabar uma escravidão?

Ao sonhar sair de sua condição pelo mesmo caminho que o

condena, Alberto reproduz, em seu próprio corpo, toda a lógica de nossa desigualdade. (SOUZA, 2009, p. 259)

O trecho em comento infere as raízes profundas do motivo pelo qual não serão apenas as edições de mais e mais legislações que trarão as mudanças que de fato são tão almejadas por nossa sociedade.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

A temática discorrida no artigo em tela nos fez refletir acerca do simbolismo que se encontra na legislação trabalhista, uma vez que a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, nossa Carta Magna, ordem básica da comunicação política jurídica, que serve de auto fundamentação do sistema jurídico estatal, tem forte carga simbólica em detrimento de sua concretização normativo-jurídica, evidentemente que o sistema jurídico como um todo é atingido e tem sua capacidade de reprodução normativa prejudicada, haja vista a direta comunicação e concordância deste relacionado com aquela obedecendo à famosa pirâmide de Kelsen.

Assim, consideramos pertinente o enfrentamento da problemática proposta, qual seja a legislação simbólica do direito do trabalho no Brasil no caso do artigo 442-B da CLT, uma vez que a legislação simbólica para o referido artigo configura-se no momento em que diferentes grupos, com intenções puramente políticas, postergam a resolução da então problemática para um futuro distante e indeterminado, enquanto outros descumprem totalmente a disposição da legislação sob uma máscara de legalidade se utilizando de sua disposição latente, debaixo de um poder Estatal, que por sua vez utiliza a mesma legislação tão somente como legislação álibi.

Em outras palavras, o autônomo aqui na verdade é um empregado que, para manter sua subsistência ou de sua família, em virtude da sua posição de hipossuficiente, submete-se às novas diretrizes do empregador que, protegido sob o manto da legalidade simbólica, lhe propõe a abertura de uma pessoa jurídica para tão somente contratar seus serviços sem quaisquer garantias trabalhistas, sem vínculo empregatício, configurando um abuso daquela classe com maior poder aquisitivo, ou seja, o empregador, restando comprovado retrocesso na luta contra as grandes desigualdades sociais, retomando o famoso histórico ditado das “leis para inglês vê”.

Por fim, consideramos que tudo são símbolos, e a forma como são colocados em relação ao contexto traduz sua significação, logo o contexto tem suprema relevância no estudo do caso concreto. O ato de dar algo para alguém, por exemplo, pode significar misericórdia, compaixão, uma troca de favores, ou simplesmente manifestação de carinho, admiração e honrarias, observados o contexto em que estão inseridos.

Na ciência do direito não foi diferente, a sabedoria humana descobriu que através do simbolismo formalizado do ordenamento jurídico poderia se manifestar sua dominação pacífica. Assim, entendemos que as bases de nossa sociedade necessitam de suprema atenção e nessas bases não estão somente a tão debatida educação, mas também a cultura de nosso país, pois aqueles que hoje atuam no poder legiferante e que ocupam os mais altos patamares do poder, outrora estiveram do lado oposto ansiando por mudanças, o que nos remete à convicção de que muito mais do que normas, precisamos de concretização de valores morais e éticos, do contrário continuaremos no vicioso ciclo do simbólico pelo simbólico.

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